La mayor hazaña de la humanidad en toda su historia podría terminar convirtiéndose en una pesadilla para las empresas. Y es que, a la inmunización de la población frente a la COVID-19 podría seguirle una descomunal tormenta de problemas legales e irregularidades laborales entre las compañías más decididas a vacunar a sus empleados.
Respuestas que llevan a más preguntas
Parece una meta todavía lejana, pero es un horizonte que los departamentos de Recursos Humanos ya barajan. Moderna, Pfizer-BioNTech, AstraZeneca, Johnson & Johnson en el futuro próximo; la respuesta a la pandemia ya está en marcha, y en su último estadio de aplicación terminará llegando a las oficinas de todas las empresas españolas.
Por eso, entre proclamas de políticos y cambios en la campaña de vacunación oficial, ya no resulta una utopía reflexionar sobre el paraguas legal en el que descansará la protección vírica de los empleados. No porque el marco jurídico esté cojo en ese asunto, sino porque la situación viene rodeada de una excepcionalidad nunca vista.
No es algo nuevo en España. La vacunación viene contemplada en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como una herramienta más de protección al que debe acudir la empresa para garantizar el bienestar de los empleados. Así venía contemplado hace más de dos décadas en el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo.
“La vacunación de los trabajadores en la propia empresa tiene una justificación económica y sociosanitaria, basándose principalmente en las orientaciones que marcan las actuales políticas en materia de Salud Laboral y Prevención de Riesgos Laborales en el lugar del trabajo”, recoge.
El articulado sostiene igualmente la recomendación de programas de vacunación con fines bastante lógicos. Entre otros, proteger a los trabajadores frente a enfermedades transmisibles, prevenir enfermedades infecciosas en empleados inmunocomprometidos o con patologías crónicas, evitar el absentismo laboral o evitar bajas temporales y permanentes.
En la misma línea, a nivel más general y específico, aplica la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales —referente a la protección de la salud de los trabajadores— o el artículo 14 de la misma Ley de Prevención de Riesgos Laborales: “los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”.
Es evidente que desde hace décadas existe un consenso público-privado en torno a la concepción de las vacunas como un bien de interés general. No parece que ese sea el foco de conflicto para las empresas que ya están analizando el contexto para inmunizar a sus empleados frente a la COVID-19. Pero, entonces ¿cuál es el problema?
De acuerdo con la LPRL, “los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”. Es decir, que la vacunación podría ser una obligación del empresario para con sus empleados. Pero esta verdad choca con un principio básico de toda sociedad democrática: el derecho a la intimidad y su libertad asociada.
Es la tan problemática máxima de voluntariedad que tinta el asunto de la COVID-19 de matices para los profesionales de Recursos Humanos.
La paradoja de la vacunación
Libertad de información o derecho a la intimidad; libertad de expresión o derecho al honor. La campaña de vacunación se enfrenta a un conflicto con el que el Tribunal Constitucional lleva muchos años lidiando en la esfera mediática y política. ¿Se puede obligar a un trabajador a vacunarse? ¿Pesa más su libertad que la protección y el bienestar del resto de la plantilla?
El epígrafe tercero del artículo 8 del RD de 1997 ya solventaba este dilema recogiendo el espíritu conciliador de la Constitución con términos escogidos cuidadosamente. “Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, estas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándole de las ventajas e inconvenientes tanto de la vacunación como de la no vacunación”.
Esto es, el mismo principio de voluntariedad que impediría a la empresa obligar a sus empleados a vacunarse. Sea la amenaza la gripe anual o un virus causante de una pandemia mundial. De esta manera, aunque los medios y ciertos representantes públicos contaminen la cuestión con el necesario debate ético de si una persona debe o no aceptar la inyección, las normas de juego son bastante claras.
Referente a lo primero, el ilustrado Ortega y Gasset refería a la cuestión en su famosa “La Rebelión de las Masas”, alegando que el “complemento ético del hombre” radica en saber diferenciar “tener derechos” con “no tener obligaciones”. En lo que respecta a la coerción del aparato jurídico y legal, la realidad sigue siendo la que es, a menos que exista voluntad de cambiarla.
“La vacunación obligatoria tiene encaje constitucional en España, pero la regulación de esa vacunación está muy fragmentada y remite a la ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944, de modo que para limitar derechos fundamentales haría falta una ley orgánica que aportara mayor calidad jurídica”, señalan expertos jurídicos a La Vanguardia.
A la luz de otras reformas motivadas por la pandemia, si se quiere tornar la respuesta las instituciones tendrían que arrojar más claridad sobre si “en el caso de la vacuna de la COVID se dan los criterios de fin legítimo en aras del interés general y proporcionalidad”, continúan. “Y para eso habría que ver qué certezas hay sobre la inmunidad de grupo que se puede alcanzar con las vacunas actuales”.
De la libertad a la posible discriminación
Aunque el porcentaje de población que no quiere vacunarse está ya por debajo del 30%, y sigue descendiendo a medida que crece el número de inmunizados, creer que la protección de la sociedad al completo es un error que puede tener implicaciones graves para los legisladores.
Partiendo de la imposibilidad de conocer cuándo y de qué forma llegarán las vacunas a las empresas, cabe imaginar un futuro en el que muchas de ellas las terminen utilizando como una herramienta competitiva. O lo que es lo mismo, que ciertos negocios apelen a la vacunación como instrumento de despido o contratación.
“Es normal que muchas empresas tengan especial interés por lograr la rápida inmunidad de sus propias plantillas, con el objetivo de dejar atrás cuanto antes esta situación de inestabilidad en sus procesos productivos, y evitar problemas de contagios en sus instalaciones”, señala el socio de Everfive Abogados, Santiago Carrero.
Para ello, pese a que la ley prohíbe la obligatoriedad, el empresario podría acudir a determinadas técnicas de presión para terminar incitando el comportamiento buscado sin poner el pie en el ámbito de la libertad personal del trabajador.
En palabras de Iñigo de Miguel, investigador de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano de la UPV/EHU, “hay otras formas de coarción y coacción: se puede poner una multa, decir que perderás el trabajo si no te vacunas o limitar el acceso a determinados sitios, y eso también será una forma de imponer la vacunación”,
En ese caso, sería el sector privado, y no el Estado, quien estaría violando el derecho a la intimidad de los trabajadores. Con la ley en la mano, una empresa nunca podría despedir a un empleado por no querer vacunarse, ya que este sería considerado “no procedente” según la normativa laboral. Pero ¿qué sucede con los procesos de contratación?
En noviembre de 2020, la presidenta del Comité Económico y Social Europeo (CESE), Crhista Schweng, aseguró que es “evidentemente posible” que las compañías eviten contratar a alguien que no está o no desea estar vacunado. “Como empresario puedo decidir con quién firmo un contrato”, añadía, amparándose en la libertad absoluta que posee el contratador antes de firmar nada.
El marco legal español, sin embargo, deja claro que un contratador nunca podría incluir un requisito así en la ficha de búsqueda, ni preguntar durante la entrevista algo relacionado con ello. Esto chocaría con el mismo artículo 14 de la Constitución, que vela por la igualdad de los ciudadanos a razón de “nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición personal o social”.
Eva Mirón Parra, del despacho laboralista A&E, añade a lo previo el artículo 16 de la Ley de infracciones y sanciones del orden social, que señala como falta el hecho de solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección. “En ese mismo contexto se encuadraría la vacunación contra el covid-19, ya que forma parte de la intimidad del candidato y nunca debe formar parte de las cuestiones de una entrevista de trabajo”.
El coronavirus se filtra por resquicios legales
La pandemia es un evento tan inusual, que las leyes no son capaces de acertar a responder todas las casuísticas posibles. Las empresas podrían utilizar las vacunas para premiar a unos sin discriminar a otros, buscar valores reputacionales de marca apelando a su protección en el mercado, o incluso sesgar los procesos de contratación de puertas para adentro.
“¿Puedo dejar de ir al trabajo si el de al lado no se vacuna porque no quiere? Si alguien que no se ha querido vacunar se contagia y ha de confinarse, ¿la empresa ha de seguirle pagando? ¿La administración debe compensarle abonando la baja?”, se pregunta el abogado Dídac Coll, responsable y socio de Coll Silveira Advocats.
“Si no se exige estar vacunado para viajar y alguien vacunado demuestra que se contagió en ese viaje (la inmunidad no es total) ¿puede exigir daños y perjuicios? No sé la respuesta a estas preguntas, pero sí que son situaciones y conflictos que se van a plantear”. Es decir, que tendrán que ir resolviendo los jueces para sentar precedentes de cara al futuro.
Este reto, al mismo tiempo, se ampliará hacia los derechos de los empleados que sí decidan vacunarse haciendo uso de su libertad. No existe iniciativa alguna del sector privado al respecto, pero en los próximos meses podrían terminar apareciendo propuestas similares a las que ya se vieron en la hostelería —y sus pegatinas de “espacio seguro”— durante la primera ola de contagios en España.
A nivel público, Israel ya está valorando una suerte de pasaporte verde para que quien lo desee pueda demostrar que no es contagioso sin necesidad de esperar a una PCR. En la misma línea, Grecia ya cuenta con el respaldo inicial de la Comisión Europea para un potencial certificado de vacunación que permita viajar libremente.
Bajo una lógica similar, en España ningún Poder podría impedir ni castigar que las personas utilicen libremente su condición de vacunadas para obtener ventajas sociales. En un proceso de contratación, por ejemplo, esto se convertiría en la inclusión de tal hecho dentro del currículum, de cara a aumentar las probabilidades de conseguir el trabajo.
Normas claras: obligación para unos pero no para otros
De acuerdo con la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, la Administración podría llegar a obligar la vacunación “para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, y del medioambiente inmediato”.
Un brote en un colegio o un ayuntamiento justificaría esta imposición. En una empresa podría suponer el cierre temporal de la oficina o la fábrica en cuestión. Esta normativa, eso sí, no deja de ser una excepción que refuerza el reparto de funciones y derechos establecidos por la ley en torno a la vacunación.
En conclusión, los empresarios tienen la obligación de ofrecer la vacuna de la COVID a sus empleados, y de sufragar todos los gastos en caso de que estos acepten la propuesta. Y los mismos trabajadores están en su derecho de aceptar o rechazar la posibilidad de obtener la inmunidad.
La pandemia ha acelerado cambios sociales, culturales y económicos a una velocidad nunca vista. Empresas, instituciones y consumidores corren ahora por amoldarse a una nueva realidad, en la que las vacunas se irán infiltrando en los distintos espacios de juego.
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